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18 de Outubro de 2021

[Modelo] Reclamatória trabalhista reversão de justa causa

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há 5 anos
[Modelo] Reclamatória trabalhista reversão de justa causa.docx
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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DO TRABALHO DA MM VARA DO TRABALHO DE ESTÂNCIA VELHA/RS.

Pré Cadastro -

NOME, QUALFICAÇÃO, residente e domiciliado na Rua; por sua procuradora, abaixo subscrita, vem à presença de Vossa Excelência para propor,

RECLAMATÓRIA TRABALHISTA, em desfavor de

A. BUHLER S. A. CURTUME, inscrita no CNPJ sob o nº 89716583/0001-65, que pode ser notificada na pessoa de seu representante legal, no endereço cito: Av. Capivara, nº 700, bairro Harmonia, em Ivoti/RS, CEP: 93.900-000; pelos fundamentos fáticos e jurídicos que a seguir passará a expender:

O Reclamante foi admitido pela Reclamada em 06.02.2012, para trabalhar à noite na função de Polivalente Setor secagem e desempenhar as seguintes atividades: colocar e retirar couros da estufa de secagem, pendurar couros, auxiliar no vácuo seco, auxiliar na estiradeira, auxiliar na máquina enxugadeira, dentre outros.

O Reclamante laborou na empresa pelo período de UM ANO, de segunda a sexta-feira, das 22h às 7h, tendo sido despedido por justa causa em 18.02.2013, recebendo como salário base inicial o valor de R$ 3,78 p/hora e como último salário base o valor de R$ 5,14 p/hora.

I. DA DESPEDIDA E INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA

O reclamante foi demitido - segundo a reclamada -, por justa causa, que data venia não existiu, vez que não estão presentes no caso a alegada desídia, bem como quaisquer dos atos faltosos elencados no art. 482 do Estatuto Consolidado que possibilitariam a despedida motivada.

Ocorre que, a reclamada em total desrespeito aos mais elementares princípios de direito, aplicou ao reclamante uma advertência e duas suspensões em caráter disciplinar, sendo que a primeira suspensão foi em 29 de janeiro de 2013 e a segunda em 31 de janeiro de 2013, com a alegação de “abandono do posto de trabalho sem justificativa antes do término da jornada de trabalho” e, posteriormente, em 18 de fevereiro de 2013 aplicou-lhe a pena de despedida por Justa Causa.

Excelência!

Todas as faltas devem estar devidamente configuradas, com documentos e, principalmente com a ciência do empregado, devendo ser possibilitada a sua defesa. Entretanto, no caso dos autos, todas as punições foram aplicadas ao reclamante de forma arbitrária, sem sequer lhe ser possibilitado o exercício de seu direito de defesa!

Outrossim, para justificar a ruptura do contrato de trabalho pela motivação alegada, é imprescindível além da prova cabal do cometimento de falta grave, a atualidade da falta imputada, sob pena de desconstituição da justa causa.

Ora, pois, a conduta da empresa nada mais é que uma tentativa de se exonerar do pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado, pois em momento algum o autor cometeu falta grave que justificasse a sua demissão motivada.

É de salientar que tanto as saídas antecipadas do reclamante do seu posto de trabalho como a sua única falta ao trabalho, somente ocorreram porque o reclamante passou mal durante o serviço, pois estava com a sua saúde abalada!

Contudo, as referidas ausências foram sim devidamente comunicadas e justificadas no dia subseqüente à empresa, haja vista que não era possível ao autor comunicar a sua saída antecipada durante a sua jornada de trabalho, porque no turno da noite não ficava no local nenhum superior imediato seu, tanto que a programação do serviço dos empregados do turno da noite não era entregue pela chefia, mas sim era deixada em cima das respectivas máquinas dos funcionários. E, portanto, o reclamante sofreu sanções disciplinares injustas e sem direito de defesa!

Dessa forma, os fatos que ensejaram as penalidades aplicadas, são por demais insignificantes, não autorizando a rescisão por justa causa, tendo a reclamada se utilizado desse “expediente sórdido” apenas e tão somente para poder se eximir do pagamento das verbas rescisórias.

Ora, Excelência!

Em momento algum a reclamada logrou êxito em demonstrar a prática de qualquer infração grave apta a justificar a aplicação da pena máxima da “justa causa”. Repise-se, houve a aplicação de três penalidades disciplinares ao reclamante, quais sejam uma advertência e duas suspensões. Sendo que, os contracheques do reclamante demonstram claramente a ocorrência de apenas e tão-somente algumas saídas antecipadas e 01 (uma) falta injustificada, no período contratual de UM ANO! E, portanto, as raras saídas antecipadas do autor no período de um ano, não podem ser consideradas como motivo relevante para configurar desídia ou ausência de comprometimento do reclamante para com o trabalho, capaz de ensejar a aplicação da pena máxima “justa causa”.

Até porque pode-se depreender perfeitamente pelo que dispõe o artigo 130 da CLT, que as faltas injustificadas NÃO CONFIGURAM JUSTA CAUSA – sendo já penalizadas através do escalonamento para menor do direito às férias.

Logo, não podem ser consideradas como motivo de demissão por justa causa, a não ser que ultrapassem 30 dias consecutivos ou intercalados, pois somente neste caso é que se caracterizaria a justa causa por abandono de emprego! Diferentemente do caso vertente!

Excelência!

Ainda que a possibilidade da despedida por justa causa decorra do poder disciplinar do empregador que, por sua vez, tem fundamento nos poderes de mando e gestão a ele inerentes, também há que se impor limite a esse poder, pois o tratamento do empregado com rigor excessivo é rechaçado pelo ordenamento jurídico. Isso porque, a justa causa representa punição extrema ao empregado que é privado de praticamente todos os direitos resultantes da dispensa.

As alegadas saídas injustificadas e que ensejaram a despedida por justa causa passam longe de estar claramente comprovadas no presente caso, pois não restou demonstrada de forma cabal e precisa a seqüência de comportamentos faltosos, que, punidos proporcional e imediatamente, tivessem gerado o término do limite de tolerância do empregador ou a quebra da confiança inerente à relação contratual. Enfim, não foi provada de forma inequívoca a alegada desídia, comportamento elencado entre as faltas graves autorizadoras da ruptura contratual motivada por iniciativa do empregador (art. 482, e, CLT).

E, nesse sentido é mister destacar os seguintes julgados:

Acórdão - Processo 0000476-17.2010.5.04.0304 (RO) Redator: HUGO CARLOS SCHEUERMANN Data: 19/04/2012 Origem: 4ª Vara do Trabalho de Novo Hamburgo

“JUSTA CAUSA. FALTAS INJUSTIFICADAS. DESÍDIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Não comprovada de forma clara e convincente as faltas injustificadas imputadas à reclamante como ensejadoras da ruptura contratual por justa causa, por desídia, não subsiste a rescisão motivada. Recurso ordinário da reclamada a que nego provimento”.(...) (Grifou-se).

Acórdão - Processo 0350200-12.2005.5.04.0232 (RO) Redator:MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA Data: 28/06/2007 Origem: 2ª Vara do Trabalho de Gravataí

“EMENTA: DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. É ônus da empregadora comprovar que o empregado cometeu a falta grave alegada, por ele negada. Não tendo produzido provas neste sentido, é irreformável a decisão que converteu a despedida por justa causa em despedida injusta, condenando-a em verbas rescisórias”.(...) (Grifou-se).

Acórdão - Processo 0143600-92.2009.5.04.0401 (RO) Redator:IRIS LIMA DE MORAES Data: 30/01/2013 Origem: 1ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul

“DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. A despedida por justa causa constitui a pena mais grave que pode ser aplicada ao empregado, exige robusta comprovação em juízo acerca do ato faltoso, quanto à sua materialidade e autoria, cujo ônus recai sobre o empregador que o alega. Não tendo a reclamada comprovado a prática do alegado ato de desídia pelo empregado, a justificar a sua despedida motivada, impõe-se o reconhecimento da despedida sem justa causa”.(...) (Grifou-se).

Acórdão - Processo 0000140-10.2010.5.04.0014 (RO) Redator:FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL Data: 16/06/2011 Origem: 14ª Vara do Trabalho de Porto Alegre

“EMENTA: JUSTA CAUSA. ÔNUS DA PROVA. Tratando-se a despedida por justa causa da penalidade mais grave passível de aplicação ao empregado faltoso, o seu motivo ensejador deve restar cabalmente provado nos autos. Por constituir fato impeditivo do direito à percepção das verbas oriundas da rescisão contratual pelo empregado, o ônus da prova respectivo é atribuído ao empregador, nos termos do artigo 818 da CLT, combinado com o artigo 333 do Código de Processo Civil. Hipótese fática em que restou demonstrada pelo conjunto probatório a regularidade da despedida por justa causa levada a efeito pela reclamada. Recurso do autor a que se nega provimento”. (...) (Grifou-se).

Cumpre registrar ainda que as poucas ausências do reclamante se deram devido ao seu estado de saúde, pois o mesmo por diversas vezes havia se reportado aos seus superiores solicitando a sua transferência para o turno do dia, justamente, por estar com a sua saúde abalada.

Tanto que, os documentos ora em anexo, comprovam veementemente que o reclamante no período de 24.01.13 a 14.02.13, submeteu-se a consultas médicas, pois havia perdido 7 (sete) quilos em 3 (três) meses, apresentava dificuldade para dormir e também sintomas de depressão, tendo sido diagnosticado pelo médico com gastrite nervosa, estresse e encaminhado à Psicologia.

Assim, inexistindo motivação à mesma, há que se ter a rescisão como sem justa causa. Logo, requer-se desde já a anulação da rescisão por justa causa, nos termos do artigo da CLT, condenando-se a Reclamada ao pagamento do aviso prévio, 13º salário proporcional, férias proporcionais e multa de 40% do FGTS incidente sobre os depósitos havidos bem como liberação dos mesmos e entrega das respectivas guias, como também as guias do seguro desemprego ou a sua indenização pelos prejuízos que causou ao Reclamante.

Pelo provimento do postulado!

II. NULIDADE DA JUSTA CAUSA

O reclamante, no momento da assinatura do termo de rescisão do contrato de trabalho, foi surpreendido pela demissão por justa causa, pois durante a relação empregatícia sempre exerceu sua função com zelo, jamais provocando qualquer ato que desabonasse sua pessoa ou atividade laborativa.

A rescisão contratual, que se deu por justa causa, foi arbitrária, dado que desprovida de relevante justificativa e sem qualquer fundamentação legal. Na verdade, a dispensa do Reclamante pela alegação de justo motivo, foi planejada pela empresa Reclamada com o único propósito de ser ver livre dos encargos trabalhistas que a dispensa sem justa causa acarretaria, tais como: aviso prévio, 13º salário e férias proporcionais, multa de 40% sobre o saldo do FGTS, liberação das guias de seguro desemprego.

Essa atitude arbitrária e ilícita deixou o reclamante totalmente desamparado financeiramente: primeiro, porque não recebeu integralmente as verbas rescisórias; segundo, porque lhe obstou de receber o seguro-desemprego; terceiro, vedou-lhe de levantar o saldo existente do FGTS, a fim de amenizar as despesas corriqueiras do ser humano, tais como alimentação, despesas médicas, água, luz, medicamentos, etc.

Na realidade é a reclamada quem não vinha cumprindo o contrato de trabalho, como adiante se demonstrará, através do desvio de função e da falta grave por descumprimento do contrato de trabalho.

Ora, pois, o reclamante foi despedido imotivadamente e sem pré-aviso em 18/02/2013, sem pagamento das verbas rescisórias a que faz jus, inobservando-se, destarte, o prazo estabelecido no § 6º do art. 477 da CLT, pelo que torna-se devida a multa prevista no § 8º do mesmo artigo consolidado.

Pelo provimento do pedido!

III. DA FALTA GRAVE DO EMPREGADOR

DESVIO DE FUNÇÃO

O demandante foi contratado para laborar na empresa na função de Polivalente Setor Secagem e para desempenhar as seguintes atividades: colocar e retirar couros da estufa de secagem, pendurar couros, auxiliar no vácuo seco, auxiliar na estiradeira, auxiliar na máquina enxugadeira, dentre outras.

No entanto, a reclamada em algumas ocasiões exigia do reclamante serviço superior às suas forças e alheio ao contrato de trabalho, pois nos meses de setembro e outubro de 2012, durante as férias do funcionário JAIME BACKES (que era o único funcionário preparado e habilitado para a função de operador de máquina empilhadeira) e também nos dias em que ele faltava ao trabalho, o empregador colocava o reclamante para operar a máquina empilhadeira em flagrante violação à legislação vigente e normas de segurança, uma vez que o reclamante não havia passado por curso ou treinamento, e, portanto, não estava apto nem habilitado para exercer tal função!

Por diversas vezes o reclamante pediu aos seus superiores para fazer o curso de operador de empilhadeira. Todavia, estes apenas lhe diziam que ´iriam providenciar´, sendo que tais promessas nunca foram cumpridas!

Excelência!

Quem incorreu em falta grave foi a empresa e não o empregado. Foi o empregador quem deu causa à ruptura do contrato de trabalho, ao descumpri-lo, colocando o autor e seus colegas de trabalho em situação de risco. Isto porque a empresa, antes de mandar o autor operar a máquina empilhadeira, deveria previamente, tê-lo submetido a um curso de capacitação para aquela função, zelando assim pela segurança dos seus empregados e evitando acidentes. Mas não o fez, ao contrário, exigiu do reclamante serviço alheio ao contrato e acima da sua capacitação profissional, resultando em violação contratual, como bem prescreve o artigo 483 da CLT, veja-se:

“Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: (Grifou-se).

“a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; (Grifou-se).

“d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato”; (Grifou-se).

Outrossim, a empresa também não efetuou o pagamento do salário correspondente a função de operador de máquina empilhadeira, pois o reclamante no período em que substituiu o colega JAIME BACKES permaneceu recebendo o salário de Polivalente Setor Secagem, ainda que de fato exercesse todas as atividades como operador de máquina empilhadeira, devendo, no presente caso, prevalecer o princípio tutelar da primazia da realidade.

Assim, o reclamante faz jus ao pagamento de diferenças salariais do período de Setembro à Outubro de 2012 pelo exercício da função de operador de máquina empilhadeira, e, por isso deve ser reconhecido o pedido de pagamento das diferenças salariais e reflexos, o que desde já se requer.

Como bem se percebe pelos contracheques acostados aos autos, os mesmos não contemplam o valor do salário pago ao operador de máquina empilhadeira, porquanto no período de setembro a outubro de 2012 a reclamada remunerou o reclamante em valor inferior à remuneração paga ao operador de máquina empilhadeira.

O reclamante todas as vezes em que era designado pela reclamada para substituir o seu colega de trabalho JAIME BACKES laborou exercendo a função de operador de máquina empilhadeira, embora tivesse sido contratado na função de polivalente - fato esse, que por si só, já configura o desvio de função, haja vista que o empregador modificou as funções originais do empregado, destinando-lhe atividade mais qualificada, sem lhe pagar a remuneração correspondente e tampouco capacitando-o para a função, através do curso preparatório e de qualificação profissional para operador de máquina empilhadeira. Tal procedimento, enquanto vulnera o caráter sinalagmático do contrato individual de trabalho, redunda em infração contratual e locupletamento ilícito da empresa.

Em conseqüência disso, são devidos os valores equivalentes à diferença entre o cargo para o qual o empregado foi contratado e aquele que ele efetivamente exercia quando substituía o seu colega JAIME BACKES, ensejando assim, o pagamento das diferenças salariais e das diferenças dos reflexos relativo ao período de setembro à outubro de 2012, o que desde já se requer.

É mister transcrever os acórdãos a seguir exarados:

Acórdão - Processo 0000096-73.2010.5.04.0019 (RO) Redator: DENISE PACHECO Data: 03/05/2012 Origem: 19ª Vara do Trabalho de Porto Alegre

“Diferenças salariais. Desvio de função. A realização de tarefas diversas das contratadas, em inegável novação contratual no curso do contrato, determina o pagamento de diferenças salariais decorrentes do desvio de função”.(...) (Grifou-se).

Acórdão - Processo 0001216-36.2010.5.04.0801 (RO) Redator: RICARDO TAVARES GEHLING Data: 12/04/2012 Origem: 1ª Vara do Trabalho de Uruguaiana

“DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. Comprovado o fato de o empregado ter exercido atividades profissionais de maior complexidade em relação à função para a qual fora originalmente contratado, devidas as diferenças salariais por desvio de função. MULTA DO ART. 477 DA CLT. A mera existência de diferenças de parcelas rescisórias não enseja a aplicação da multa do art. 477 da CLT”.(...)(Grifou-se).

Acórdão - Processo 0001950-19.2010.5.04.0661 (RO) Redator: CARLOS ALBERTO ROBINSON Data: 11/07/2012 Origem: 1ª Vara do Trabalho de Passo Fundo

“DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. Configurado o desvio de função pelo desempenho de atividades diversas daquelas originalmente contratadas, são devidas as diferenças salariais daí advindas, nos termos da O. J. Nº 125 da SDI-1 do TST”.(...) (Grifou-se).

Acórdão - Processo 0001132-34.2010.5.04.0381 (RO) Redator: DENISE PACHECO Data: 05/07/2012 Origem: 1ª Vara do Trabalho de Taquara

“Diferenças salariais. Novação do objeto do contrato de trabalho. A correção do salário pela via judicial é cabível na ocorrência de alteração objetiva do contrato de trabalho, situação em que o empregador altera o conteúdo funcional do cargo para o qual foi contratado o empregado, acrescentando outras funções (acúmulo de funções) ou exigindo o desempenho de tarefas diversas das contratadas, mais complexas ou de maior responsabilidade (desvio de função puro, não amparado em quadro de carreira), sem o correspondente acréscimo salarial, em afronta ao artigo 468 da CLT”.(...) (Grifou-se).

Acórdão - Processo 0000598-18.2010.5.04.0211 (RO) Redator: LENIR HEINEN Data: 01/02/2012 Origem: Vara do Trabalho de Torres

“RECURSO ORDINÁRIO. DIFERENÇAS SALARIAIS. REENQUADRAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. Caracterizado desvio de função, em face do exercício de atividades afetas a cargo de maior responsabilidade e remuneração, em relação àquele para que fora contratado, o reclamante faz jus às diferenças salariais correspondentes, enquanto perdurar a irregularidade. Tal situação, todavia, não gera direito ao reenquadramento. Aplicação da OJ/SDI-I TST 125”. (...) (Grifou-se).

Acórdão - Processo 0000005-56.2010.5.04.0027 (RO) Redator: RICARDO CARVALHO FRAGA Data: 05/09/2012 Origem: 27ª Vara do Trabalho de Porto Alegre

“DESVIO DE FUNÇÃO. Tem-se que pela prova testemunhal produzida ficou demonstrado que o reclamante laborou em função diversa para a qual foi contratado, que exigia maior responsabilidade na empresa, o que, no caso, autoriza o deferimento das diferenças salariais” (...) (Grifou-se).

Pelo provimento do pleito!

IV. DAS VERBAS RESCISÓRIAS

A reclamada não pagou integralmente as verbas rescisórias devidas ao reclamante, em razão da suposta "despedida por justa causa". Logo, em sendo revertido para despedida sem justa causa – o que se espera e confia - , requer desde já o pagamento das seguintes verbas trabalhistas: diferenças salariais (que inclusive devem ser pagas em primeira audiência sob pena de dobra); aviso prévio integrando e projetando o tempo de serviço para todos os fins; décimo terceiro salário proporcional; férias proporcionais acrescidas de 1/3 legal; FGTS sobre aviso prévio, 13º; Salário proporcional, férias proporcionais e demais parcelas; multa de 40% sobre todo o FGTS; 1/12 de férias e 13º salário.

Quanto ao aviso prévio, tem-se que como a despedida por justa causa sofrida pelo Reclamante é nula, este é devido ao mesmo, e seu computo no tempo de trabalho para todos os fins de direito. Isso porque o aviso prévio, mesmo indenizado, projeta o tempo de serviço do reclamante para mais um mês e diante disso faz jus em receber mais 1/12 de férias e 13º salário.

V. DO SEGURO DESEMPREGO

A não entrega das respectivas guias do seguro desemprego foi motivada pelo ato unilateral da reclamada. Uma vez descaracterizada a justa causa, são devidas ao reclamante tais guias e em sendo isto impossível, o correspondente pagamento de indenização do respectivo valor de cada parcela pelo montante do conjunto remuneratório devido inclusive face os pleitos da presente.

VI. DA MULTA DO ART. 477 DA CLT

Além de não ter computado todas as parcelas devidas ao reclamante por ocasião da rescisão do contrato de trabalho, a empresa reclamada tentou burlar a despedida do reclamante invocando a justa causa.

Assim, tendo em vista que a despedida se deu sem justa causa, ultrapassado está o prazo para pagamento das verbas rescisórias, vencidas em 18.02.2013. Portanto, o pagamento integral das verbas rescisórias deveria ter sido efetuado até o dia 18.02.2013, ou seja, não houve o pagamento no prazo determinado na legislação.

E, por não ter efetuado o pagamento da totalidade das verbas rescisórias no prazo estabelecido no art. 477, parágrafo 6º, alínea b, da CLT, requer desde já, a condenação da reclamada no pagamento da multa prevista no parágrafo 8º. Da mesma Lei, no valor da maior remuneração do reclamante.

VII. DA DOBRA DO ART. 467 DA CLT

Os salários, horas extras, décimos terceiros salários, férias e demais verbas, indubitavelmente, são salários em sentido amplo e incontroverso, razão pela qual, deverão ser pagos em primeira audiência sob pena de dobra, conforme determina o art. 467 do referido diploma legal.

VIII. DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Vale enfatizar que o fato de ser dispensado sem pagamento das verbas rescisórias, tem feito com que o reclamante e sua família estejam a passar necessidades alimentares e privações, uma vez que suas contas estão atrasadas, a exemplo da prestação da casa, da luz, da água, carnê das lojas Lebes e Bom Jardim, tudo conforme atestam os documento anexos.

Além disso, a rescisão do contrato de trabalho sob a infundada alegação de justa causa gera constrangimento e abalo moral ao trabalhador, atingindo sua honra e dignidade, haja vista a indubitável repercussão das humilhações sofridas no ambiente de trabalho, com prejuízos à imagem pessoal e profissional do demandante.

Ademais, além de macular sua imagem, sonega o pagamento integral das parcelas rescisórias a que teria direito. Cabendo para fixação do “quantum” indenizatório, ser considerado o valor do salário e o tempo de serviço, além da gravidade dos fatos, a capacidade econômica da reclamada e o aspecto pedagógico da punição.

O próprio ato arbitrário e ilícito da reclamada despedida sob a falsa alegação de justa causa, colocando-o em situação vexatória perante os colegas de trabalho comprova o fato gerador a ensejar o pagamento de danos morais, o que conduz ao nexo de causalidade.

A Constituição Federal, em seu art. , X, dispõe que "São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação." O dano que o reclamante pretende ver reparado é aquele definido doutrinariamente como dano moral direto, que na conceituação de Maria Helena Diniz (Responsabilidade Civil, SP, Saraiva, 1988, p. 73), citada por Glaci de Oliveira Pinto Vargas (em Reparação do Dano Moral - Controvérsias e Perspectivas, Porto Alegre, Ed. Síntese, p.17), "Consiste na lesão a um interesse que visa à satisfação ou ao gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (o nome, a capacidade, o estado de família)".

Em síntese, depreende-se que o dano moral é todo sofrimento humano que não resulta de uma perda pecuniária, mas de afronta a direitos de personalidade causado por ato ilícito de outrem “in casu” pelo empregador!

Deveras, nos termos do Código Civil, o dano, inclusive o moral, decorre de prática de ato ilícito do ofensor por violação de direito, nos termos definidos no art. 186, ou por abuso de direito, consoante o art. 187, nascendo daí a obrigação de indenização na forma do art. 927, observada a sua dupla finalidade, qual seja de compensação à vítima e pedagógico-punitiva.

Ora, pois, a reclamada de forma arbitrária, vexatória e desumana dispensou o reclamante sem direito as verbas rescisórias, no momento em que deveria lhe dar total amparo!

Pelo provimento do pedido também nesse tópico!

IX. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Excelência!

No período de Setembro a Outubro de 2012 o autor trabalhou na função de operador de máquina empilhadeira. Entretanto, nunca recebeu o respectivo adicional de periculosidade a que fazia jus, pois a máquina empilhadeira era movida a gás - de forma a caracterizar a periculosidade.

Logo, o reclamante se enquadra no dispositivo legal do artigo 193 da CLT, devendo ser aplicado ao caso em tela o entendimento contido na Súmula 364, I, do TST:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE. I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido." (Grifou-se).

Neste aspecto vale a pena citar o seguinte aresto jurisprudencial:

"EMENTA: PERICULOSIDADE - CONTATO - EVENTUAL, INTERMITENTE OU PERMANENTE - QUANDO HÁ DIREITO AO ADICIONAL. Necessária se faz, para efeito de enquadramento da situação do empregado na norma concessiva do direito ao adicional de periculosidade, distinguir três hipóteses: a) contato eventual - aquele que pode se dar, ou não, pois o ingresso do empregado na área de risco não tem previsão de ocorrer, sendo esporádico; b) contato intermitente - aquele que é previsto, mas não contínuo, pois se dá pelas constantes entradas e saídas do empregado na área de risco, onde não permanece todo o tempo em que labora; e c) contato permanente - aquele em que o empregado trabalha o tempo todo na área de risco, continuamente exposto aos agentes perigosos. A equiparação do contato intermitente com o permanente se justifica pelo fato de que, no último caso, apenas aumenta a probabilidade do empregado ser afetado por eventual sinistro, mas como este não tem hora para ocorrer, pode atingir também aquele que, necessariamente, deve fazer suas incursões periódicas na área de risco. Já no caso do contato eventual, o próprio § 3º do art. do Decreto nº 93.412/86 descarta a possibilidade de percepção do adicional, pois a eventualidade é situação a que qualquer ser humano está sujeito em qualquer atividade. Revista conhecida e não provida." (RR 414405/98, 4ª T., publ. 04.04.2001 - grifei). (Grifou-se).

No que tange a matéria é de se ressaltar que a partir da vigência da atual Constituição Federal, os adicionais de insalubridade e periculosidade passaram a incidir sobre o salário contratual, pois, de um lado, a Lei Maior proíbe a vinculação ao salário mínimo legal para qualquer finalidade e, de outro (art. , XXIII da CF), prevê o direito ao adicional de remuneração para atividades insalubres, penosas e perigosas, sendo remuneração um conceito técnico-jurídico, de significação precisa no Direito do Trabalho, que não se presta a interpretações ambíguas. Ora, ao prever o direito ao adicional de remuneração para atividades insalubres, penosas e perigosas, o legislador constituinte quis dar igual tratamento legal aos dois adicionais, cujo tratamento diferenciado até então era injustificável.

Nesse contexto, devido a falta de consenso a respeito do assunto, impõe-se adotar por analogia, o salário-base contratual previsto no art. 193, § 1o, da CLT.

Por fim, requer desde já a condenação da reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade, a ser calculado sobre a remuneração do trabalhador, com reflexos nos repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, 13º salário, horas extras e aviso-prévio, bem como no FGTS acrescido da multa de 40%.

Pelo provimento do aqui postulado!

X. DO REQUERIMENTO

Diante do exposto, o reclamante REQUER a Vossa Excelência, a notificação da reclamada, para, querendo, comparecer à audiência e apresentar defesa, sob pena de revelia e confissão ficta; bem como o deferimento dos pedidos das alíneas abaixo: a) seja reconhecida e declarada a nulidade da despedida por justa causa, a fim de retificá-la para despedida sem justa causa; b) a condenação da reclamada ao pagamento das diferenças salariais existentes no período de setembro a outubro de 2012 quando o reclamante exerceu a função de operador de máquina empilhadeira, sem prejuízo dos reflexos sobre os RSR's, adicional de periculosidade, horas extras, adicional noturno, 13º. Salários, férias com 1/3 legal e FGTS acrescido da multa de 40%;

c) a condenação da reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade durante o período de setembro a outubro de 2012 e das diferenças existentes entre os valores pagos e aqueles efetivamente devidos referentes às férias acrescidas de 1/3 legal e 13º. Salários, computando-se na base de cálculo a remuneração paga ao operador de máquina empilhadeira, RSR's, adicional noturno e de periculosidade, horas extras e demais verbas; d) a liberação do FGTS depositado e pagamento da respectiva multa de 40%, bem como o depósito do FGTS sobre todas as parcelas de natureza remuneratória pagas e devidas ao reclamante, com multa proveniente da rescisão sem justa causa de 40%, acrescido de juros de 1% ao mês, sem prejuízo da multa de 20% sobre a sua totalidade, uma vez que não foram efetuados no prazo previsto do art. 15, da Lei nº. 8.036/90, como determina o artigo 22 da retro referida Lei; e) a condenação da reclamada ao pagamento das verbas rescisórias ao reclamante, sendo esta constituída pelas diferenças salariais, saldo de salários, aviso prévio de 30 dias (integrando e projetando o tempo de serviço para todos os fins), férias e 13º. Salário proporcional, FGTS sobre o aviso prévio, além da multa de 40% sobre todo o saldo do FGTS; f) a condenação da reclamada ao pagamento das parcelas do Seguro Desemprego correspondente ao maior salário recebido ou devido, integrado das horas extras e RSR; FGTS mais multa de 40% sobre os títulos reivindicados;

g) a condenação da reclamada ao pagamento da multa do art. 477 da CLT, devido ao não pagamento da totalidade das verbas rescisórias dentro do prazo legal, no valor de uma remuneração do reclamante; h) a condenação da reclamada ao pagamento de todas as verbas que se caracterizam como salário, em sentido amplo e incontroverso, já em primeira audiência sob pena de dobra, conforme prevê o art. 467 da CLT; i) A TOTAL PROCEDÊNCIA da presente ação trabalhista, condenando a reclamada em todo requerido, conforme for apurado em liquidação de sentença, tudo corrigido monetariamente, acrescido de juros, custas e demais despesas;

j) A condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor atualizado da condenação;

k) a concessão ao reclamante dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, tendo em vista sua impossibilidade de arcar com as custas e despesas judiciais, sem prejuízo de seu sustento e de sua família;

l) requer ainda seja a reclamada compelida a apresentar toda a documentação referente ao contrato de trabalho do empregado, inclusive atestados médicos, recibos de pagamentos mensais, controles de horários, sob as penas do art. 359, do CPC; m) Por fim, protesta pela produção de todos os meios de provas em direito permitidos, especialmente pelo depoimento pessoal do representante legal da empregadora, sob pena de confissão ficta, oitiva de testemunhas, perícia, juntada e solicitação de outros documentos e todas as demais medidas que necessitarem na forma do artigo 397 do CPC.

Atribui-se à causa o valor de R$ 30.000,00

Nestes Termos, Espera Deferimento.

Novo Hamburgo/RS, 07 de Maio de 2013.

Denise Scheibe – OAB/RS 46.368

10 Comentários

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sera que teve mudanças com a reforma ? continuar lendo

Excelente! continuar lendo

Perfeita! Parabéns. continuar lendo

Ótima peça. Você disse tudo e fundamentou muito bem. Parabéns. continuar lendo